证券期货类案件（171）|投资者退出定增，如何处理其违约损害赔偿

【大王律师】

本案案由是证券发行（认购）纠纷，属于合同纠纷的一种。本案中，某有限合伙企业拟参与一家上市公司的定向增发，但在该定增项目的核准期间，包括被告在内的投资者发觉该上市公司的经营情况不够乐观，心生反悔，情愿损失500万定金也要退出该项目，但上市公司可不答应了，不但没收定金，还要依照协议约定请求违约损害赔偿，同时也不提出合同解除。

本案的争议焦点，亦是围绕着合同纠纷案件的一些基本概念。

1、不按抗辩权。合同法第六十八条（民法典第五百二十七条）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

本案被告国药圣礼有限合伙企业以该条为理由主张不安抗辩权，但法院认为其没有确切证据证明原告瀚宇药业具有该条所规定的法定情形。瀚宇药业的股票在二级市场走势不好，缺乏投机价值，并不能构成“经营状况严重恶化”等情形，因此国药圣礼须承担违约责任。

2、定金与赔偿损失的同时主张。依据民法典第五百八十八条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。相较原合同法第一百一十六条而言，民法典更新增了第二款，加大了对守约方利益的保护。

3、经济损失的确定。依据合同法解释（二）第二十九条之规定，违约金的计付，应当以瀚宇药业的实际损失为基础，兼顾本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量酌情确定。且法院又明确了“以补偿性为主，惩罚性为辅”的原则精神。

就确定违约所造成的损失而言，我们须面对合同法第113条（民法第584条）与第114条（民法第585条）的适用问题。第113条规定的损失相当于合同的履行利益，但亦受到可预见性规则的限制，而第114条是当事人约定赔偿性违约金条款。依照学界通说，基于私法自治的原则，第114条应获得优先适用的地位。

另外在司法实践中，还有一个很重要的问题，即违约金的起算时间或者损失赔偿计算的标准时点。在实务中，存在法院将起算时间调整为起诉时间的情形，可视为法院对违约金数额予以适当减少。

第一部分，原被告的诉辩主张。

（一）原告翰宇药业主张：

国药圣礼的根本违约，导致翰宇药业不得不采取发行债券的方式募集资金，给翰宇药业造成了下列损失：巨额债券利息损失、利润损失等。

1、债券利息及发行费用损失。若国药圣礼依约在2016年9月28日支付了认购款344,999,994.7元（协议规定的349,999,994.7元认购款减去定金转为认购款500万元），则其无须发行债券而支付上百万的债券发行费用和每年2587.5万元的债券利息（未支付认购款×按年利率7.5%计算），

2、公司的净利润损失。若国药圣礼不违约，则翰宇药业的净资产会增加344,999,994.7元以及2016年的净利润849万（按2016年原告加权净资产收益率9.85%计算三个月的利润）、2017年的净利润3025万（按2017年公司加权净资产收益率8.77%计算）。

（二）被告国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业、吴爱民的答辩：

1、翰宇药业将其三次发行公司债券而支付的利息均作为损失，缺乏法律依据；

2、国药圣礼应承担的违约责任应是已被没收的500万元定金；

3、上海圣众仅承诺按照出资比例承担国药圣礼的股份认购款缴纳义务，并未承诺全额或按比例承担违约责任；

4、吴爱民并非案涉合同的当事人，不应承担连带赔偿责任；

5、翰宇药业主张的违约天数（280天），没有事实依据。

第二部分，一审法院的裁判观点。

（一）案涉《认购协议》的效力问题。

1、案涉协议系翰宇药业与国药圣礼的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，已依法成立。

2、案涉协议为附条件生效的合同，自条件成就时生效。现《认购协议》的生效条件均已满足，合同已生效。

3、案涉合同成立并生效，则对合同各方当事人产生法律拘束力，各方应当按照协议约定严格履行各自义务。

（二）本案的争议焦点在于国药圣礼未按时缴款的行为是否构成违约；若国药圣礼被认定构成违约，则翰宇药业主张的违约金是否过高等等。

关于争议焦点一，国药圣礼的违约认定问题。

1、根据案涉《认购协议》的约定，国药圣礼应在协议签署之日起10个工作日内向翰宇药业支付定金500万元，剩余定金在2015年7月30日完成支付。

2、但是，国药圣礼仅于2015年6月2日支付首期定金500万元，其余款项均未支付。

3、在保荐人广发证券及联席主承销商中信证券向其出具缴款通知书后，国药圣礼未按约定如期缴纳认购股款，其行为已构成违约。

关于争议焦点二，翰宇药业主张的违约金是否过高，法院应予调整。

1、上市公司非公开发行股票即定向增发，其目的在于募集资金以充实公司资本金，进而提升上市公司业绩、资产质量及盈利能力；

2、本案中，由于国药圣礼未按约缴纳股款，致使翰宇药业试图利用该部分资金充实公司流动资金以及开发新项目的计划落空。

3、因此，国药圣礼应当依照协议约定承担违约责任，向翰宇药业支付违约金。

4、违约金的数额确认原则，按照合同法的司法解释，应以翰宇药业的实际损失为基础，结合本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定，应以补偿性为主，惩罚性为辅。

5、一审法院认为，协议约定的违约金标准过高，应予调整，现酌定将违约金调整为以年利率7.5%为标准，以349,999,994.7元为本金计算一年，国药圣礼已支付的定金500万元应予以抵扣，则违约金应为21,250,000元（349,999,994.7元×7.5%-500万元）。

至于律师费30万元，根据双方所签订的《认购协议》，应由国药圣礼承担。

关于争议焦点三，其他合同当事人应如何承担民事责任问题。

1、国药资本公司因书面承诺其对国药圣礼认股资金的筹集、缴纳和违约行为承担连带责任，因此，其应依约定承担连带赔偿责任。

2、上海圣众出具了《关于深圳瀚宇药业股份有限公司2015年度非公开发行股票相关事项之承诺函》，承诺若国药圣礼未能履行认股出资义务，其将按照所认缴国药圣礼的出资比例对本次发行股份承担缴纳股份认购价款义务，但未承诺其对国药圣礼的违约行为承担连带责任，且翰宇药业亦未提供证据证明其曾向上海圣众主张过缴纳股款的权利，因此，上海圣众不承担连带赔偿责任。

3、翰宇药业主张吴爱民应承担连带责任，亦缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

第三部分，国药圣礼等当事人的上诉理由。

（一）一审法院未客观分析、判断国药圣礼、国药资本公司的“过错程度"。

1、原审判决只字未提瀚宇药业在签约后至发行期长达16个月内的经营状况，无视国药圣礼、国药资本公司未继续履行案涉认购协议完全是出于维护基金投资人（国资）财产权益的善意动机；

2、国药圣礼与瀚宇药业签署《非公开发行股份认购协议》的日期为2015年5月13日，随后即依约支付了500万元首期合约定金，但由于瀚宇药业自身的原因，中国证监会直至2016年4月14日才核准批复此次非公开发行新股。2016年9月26日，瀚宇药业和承销商才向国药圣礼、国药资本公司发出《缴款通知书》。

3、在此期间：1.翰宇药业于2015年1月30日出具《深圳翰宇药业股份有限公司对外投资公告》，宣称：之前拟投资普迪医疗所承诺的事项不能兑现；2.翰宇药业公司于2016年4月26日出具《关于深圳翰宇药业股份有限公司2015年度盈利预测以及业绩承诺实现情况的说明》，宣称：成纪药业2015年对赌因业绩未达标而失败；3.翰宇药业公司股票价格大幅下跌，最大跌幅竟高达37.3%，且与大盘严重背离，该情形与瀚宇药业公司商业谈判时自信心满满的判断完全相悖。

4、鉴于上述严重不良情况的发生，国药圣礼、国药资本公司决定以损失500万元合约定金的代价不再继续履行认购协议，这实质上是企业出于自我保护的一种合理的避险行为，亦符合《合同法》第68条关于“不安抗辩权"之规定。

若国药圣礼、国药资本公司实际履行了该认购协议，则2016年9月28日当天即已亏损26,738,197.02元；2016年年底即己亏损85,171,672.53元；2017年年底即已亏损108,605,148.57元；2018年10月28日（即上诉前夕）即已亏损200,686,692.24元。

5、出于同样的原因，在本次定增项目中，另外两家投资人即嘉兴会凌贰号投资合伙企业（有限合伙）和上海智越投资管理有限公司亦同时宣布不履行约定的合同行为。

（二）一审判决错误认定瀚宇药业的“经济损失"，放大了国药圣礼合伙企业、国药资本公司的违约经济责任。

1、关于瀚宇药业的实际损失问题。

（1）原审判决未对瀚宇药业的实际经济损失进行分析和认定，只有瀚宇药业声称的“其支付的债券利息即为因被告违约而产生的损失"，

但是，瀚宇药业完成的前两次发债行为是在2014年4月29日、2015年5月19日，均在案涉《认购协议》签订之前，故与系争损失明显无关；

（2）瀚宇药业虽然于2017年12月27日获得中国证监会关于发债的核准批复，但其至今未完成发债行为，已严重违背中国证监会作出的“首期发行自我会核准发行之日起12个月内完成"的规定，故该次发债的行为亦与本案无关。

（3）退一步说，即便瀚宇药业实施了发债行为，亦不能将正常支付的利息视为“实际经济损失"。

首先，发行公司债券是公司独有的一种对外融资方式，公司债券发行的受益人是瀚宇药业非国药圣礼。瀚宇药业使用发债资金获取了巨额经济利益，故其有义务偿还债券本息；

其次，企业融资自然应负担相应的利息（财务成本），不应有“无本生利"的错误想法；

再次，瀚宇药业将根据法律或合同所确定发生的费用作为自己的“经济损失"，并要求与此无关的第三人予以赔偿，缺乏合同及法律依据，原审判决亦未对该项主张予以支持。

2、关于本案合同的实际履行情况。

（1）如前所述，双方签署认购协议的日期为2015年5月13日，但由于瀚宇药业准备工作不充分的原因，直至2016年4月14日中国证监会才核准批复该定增申请，且瀚宇药业迟至2016年9月26日才会同承销商向国药圣礼等发出《缴款通知书》。

（2）从签约至实际缴款，时间跨度为16个月之久，国药圣礼、国药资本公司及其他两位定增投资人根据瀚宇药业期间出现的严重经营问题，决定不再履约。

（3）国药圣礼、国药资本公司不继续履约的行为，系由瀚宇药业自身过错所造成的。

3、关于当事人的过错程度认定问题。

（1）如前所述，国药圣礼、国药资本公司的未继续履约是由于瀚宇药业的自身原因所致，且其他两位定增参与人也决意放弃；

（2）国药圣礼、国药资本公司的行为，不具有《合同法》意义上的“主观恶意"。

4、关于预期利益问题。

（1）凡是投资，自然有风险。瀚宇药业即使获得了定增资金，其对外投资行为亦不一定会如期获得预期利益；

（2）瀚宇药业系上市药企，其市值的增加或者减少主要是受证券二级市场的影响；

（3）一审法院在瀚宇药业并未明显发生经济损失的情况下，无视国药圣礼、国药资本公司之前已实际承担了500万元重大经济责任的客观事实，还“酌定"判定国药圣礼合伙企业、国药资本公司继续承担21,250,000元的经济责任（含违约金总计26,250,000元），原审判决无任何事实和法律依据。

第四部分，瀚宇药业的答辩意见。

（一）案涉协议的效力问题。

瀚宇药业与国药圣礼于2015年5月13日签订的《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及于2015年11月27日签订的《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立并于2016年4月14日生效，对双方具有法律约束力。

二、瀚宇药业忠实地履行了全部合同义务，而国药圣礼违反诚信原则故意违约，且因违约获得了1.1亿元的巨额不当利益。

三、国药圣礼的根本违约，导致瀚宇药业募集资金的合同目的不能实现，给其造成了重大损失，包括资金利息损失、利润损失和律师费支出（30万元），并影响了瀚宇药业股票的市场价格。

一审法院将国药圣礼、国药资本的违约赔偿数额调整为以未付认购款为基数按年利率7.5%计算一年的利息，已过分照顾了违约方的利益。

第五部分，二审法院的裁判意见。

（一）本案的违约责任认定问题。

本案的案由为证券认购纠纷。瀚宇药业与国药圣礼签订的《认购协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定严格履行各自的义务。

国药圣礼未在瀚宇药业履行《认购协议》约定义务后，按约如期缴纳认购股款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。

（二）国药圣礼承担的违约金是否过高，应予调整问题。

1、案涉《认购协议》约定，若国药圣礼延迟向瀚宇药业履行认购价款给付义务的，应以应支付未支付现金为基数按每日千分之一的标准向瀚宇药业支付违约金，且逾期达60日以上，瀚宇药业亦享有解除本协议的权利。

2、本案中，国药圣礼仅于2015年6月2日支付首期定金500万元，其余款项均未支付，且在保荐人广发证券及联席主承销商中信证券于2016年9月26日向其出具缴款通知书后，其亦未按约缴纳认购股款。因此，国药圣礼自2015年7月30日起发生剩余定金647.2万元的逾期、自2016年9月26日起发生认购股款349,999,994.7元的逾期，上述两笔逾期依约应按当期应支付现金千分之一每日的标准向瀚宇药业支付违约金。

3、虽然案涉《认购协议》约定义务的履行已逾期达60日，瀚宇药业享有解除本协议的权利，但解除权既然作为瀚宇药业的权利，其有权选择不解除本协议，而选择追究国药圣礼违约责任的权利。

4、依据合同法解释（二）第二十九条之规定，违约金的计付，应以瀚宇药业的实际损失为基础，结合本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。

（三）国药圣礼具体违约金数额的确定问题。

1、从案涉协议的履行情况看，国药圣礼既未按期支付定金，亦未在收到缴款通知书后缴纳认购股款，而是明确表示不予履行；从当事人的过错程度来看，定向增发一般历时较长，但《认购协议》并未约定履行期限，也无证据显示国药圣礼曾向瀚宇药业提出因周期过长解除合同的意思表示，不能证明瀚宇药业存在明显过错。相反，国药圣礼自认其为避免股价下跌造成其更大损失，而选择主动违约，过错程度较大。

2、从瀚宇药业的实际损失和预期利益来看，由于国药圣礼未按约缴纳股款，致使瀚宇药业的日常经营及新项目投资计划均受到严重影响。

3、一审法院依据合同法的有关司法解释，综合考虑以上因素，并根据公平原则和诚信原则酌定将违约金调整为以349,999,994.7元为本金，参照瀚宇药业以往发行债券的利息标准（年利率7.5%），再扣除国药圣礼已支付的定金500万元，酌情判令国药圣礼支付违约金21,250,000元，二审法院认为其具有合同及法律依据，并无不当。

【基本案情】

国药圣礼合伙企业、国药资本公司的上诉请求：

一、撤销一审判决的第一项、第二项和第三项内容；二、驳回翰宇药业公司一审的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由翰宇药业公司承担。

事实与理由：

一审判决认定事实不清、适用法律错误，对国药圣礼合伙企业、国药资本公司作出应当承担的经济责任的判决明显不公。

一、一审法院未客观分析国药圣礼合伙企业、国药资本公司的“过错程度"。

判决只字未提瀚宇药业公司在签约后至发行期长达16个月内的经营状况，无视国药圣礼合伙企业、国药资本公司未继续履行认购协议完全是出于维护基金投资人（国资）财产权益的善意动机。

国药圣礼合伙企业与瀚宇药业公司签署《非公开发行股份认购协议》的日期为2015年5月13日,随后即支付了500万元首期合约定金，但由于瀚宇药业公司自身的原因，中国证监会直至2016年4月14日才核准批复此次非公开发行新股。2016年9月26日，瀚宇药业公司和承销商才向国药圣礼合伙企业、国药资本公司发出《缴款通知书》。

在此期间：1.翰宇药业公司于2015年1月30日出具《深圳翰宇药业股份有限公司对外投资公告》，宣称：之前拟投资普迪医疗所承诺的事项不能兑现；2.翰宇药业公司于2016年4月26日出具《关于深圳翰宇药业股份有限公司2015年度盈利预测以及业绩承诺实现情况的说明》，宣称：成纪药业2015年对赌因业绩未达标而失败；3.翰宇药业公司股票价格大幅下跌，最大跌幅竟高达37.3%，且与大盘严重背离，该情形与瀚宇药业公司商业谈判时自信心满满的判断完全相悖。

鉴于上述严重不良情况的发生，国药圣礼合伙企业、国药资本公司决定以损失500万元合约定金的代价不再继续履行认购协议，实质上是企业自我保护源于本能的一种避险行为，在一定程度上也是符合《合同法》第68条关于“不安抗辩权"之规定。

若国药圣礼合伙企业、国药资本公司实际履行了认购协议，则2016年9月28日当天即已亏损26,738,197.02元；2016年年底即己亏损85,171,672.53元；2017年年底即已亏损108,605,148.57元；2018年10月28日（即上诉前夕）即已亏损200,686,692.24元。

基于同样原因，在此次瀚宇药业公司发起的定增项目中，另外两家投资人即嘉兴会凌贰号投资合伙企业（有限合伙）和上海智越投资管理有限公司也同时宣布不履行对此次瀚宇药业公司股份定增的合同行为。

二、一审判决错误认定瀚宇药业公司的“实际损失"，放大了国药圣礼合伙企业、国药资本公司的违约经济责任。

1.关于“瀚宇药业的实际损失"。一审判决未对瀚宇药业公司的实际经济损失进行分析和认定，只有瀚宇药业公司自己在一审诉讼中声称：“鉴于此次定增中，因瀚宇药业公司（注：实际为包括国药圣礼合伙企业、国药资本公司在内的三家单位）决定放弃定增，导致公司募集资金不足，故采取发行债券的方式募集资金，其所支付的债券利息即为因四被告违约而产生的损失"，并向一审法院递交了其先后三次发债的相关证据。

国药圣礼合伙企业、国药资本公司坚决不同意瀚宇药业公司的这一观点：

（1）瀚宇药业公司完成的第一次发债2亿元行为是2014年4月29日，完成的第二次发债2亿元行为是2015年5月19日，该两次发债行为均在国药圣礼合伙企业、国药资本公司与瀚宇药业公司签署《认购协议》以及中国证监会对瀚宇药业公司此次定增下达批复之前，故显然与本案双方关于“损失"的争议无关；

（2）瀚宇药业公司虽然于2017年12月27日获得中国证监会发债的核准批复，但其在取得批复后，至今并未完成对外实施发债行为，甚至未能根据中国证监会规定的“首期发行自我会核准发行之日起12个月内完成"，故瀚宇药业公司此次发债的行为与本案双方关于“损失"的争议也无关联。

（3）即便瀚宇药业公司实施了此次企业发债行为，也不能将其发债应对外正常支付的利息视为其发生了“实际经济损失"。

首先，发行公司债券是公司独有的一种对外融资方式，公司债券发行的受益人是瀚宇药业公司，而不是国药圣礼合伙企业。根据公司债券发行的相关规定，同时根据权利和义务相对等的法律原则，瀚宇药业公司作为发行公司债券的主体，其使用该笔巨额融资款在长达5年的时间里能获取到巨大经济利益，故在公司债券5年期满后，其有法定义务偿还债券投资人的本金和利息，不可以将此义务无端转移给与公司债券发行完全无关的第三人。

其次，企业因发展需要对外融资，理所当然会有融资成本，利息即为“财务成本"，瀚宇药业公司“无本生利"的想法是错误的。

就公司债券发行的融资行为而言，投资者日后获得的利息是“投资收益"；发行者支付的利息是其使用该笔资金开展经济活动所必然发生的“财务成本"。瀚宇药业公司通过发行公司债券获得巨额资金开展经济活动通常会获取利润，同时也必然发生成本。

再次，瀚宇药业公司计算损失的逻辑错误。众所周知，我国《合同法》以及最高人民法院规定的“实际经济损失"，指的是某一个社会主体在某一个时间点上自身财产发生了一定量的减损。瀚宇药业公司将某一时间点或某一时间段根据法律或合同所产生的不可逆转、必然发生的费用作为自己的“经济损失"并要求与此无关的第三人作出赔偿，毫无道理。

即便瀚宇药业公司在一审开庭时提出“因发债产生利息而发生经济损失"，一审判决也并未给予支持和认定。

2.关于“本案合同的实际履行情况"。

如前所述，双方签署认购协议的日期为2015年5月13日。但由于瀚宇药业公司准备工作不充分，中国证监会直至2016年4月14日才核准批复，且瀚宇药业公司在取得核准批复之后，直至2016年9月26日，瀚宇药业公司才联合承销商向国药圣礼合伙企业、国药资本公司发出《缴款通知书》。

从签约至缴款的这漫长的16个月中，国药圣礼合伙企业、国药资本公司及其另两位定增投资人鉴于瀚宇药业公司的经营活动出现了不良状况，遂决定不再履约。

由此可见，国药圣礼合伙企业、国药资本公司不继续履约，系瀚宇药业公司自身过错所引发。

3.关于“当事人的过错程度"。如前所述，国药圣礼合伙企业、国药资本公司未继续履约是由于瀚宇药业公司自身原因及过错所致，且其他两位定增参与人也决意放弃。国药圣礼合伙企业、国药资本公司未继续履约并无《合同法》意义上的“主观恶意"。

4.关于“预期利益"。瀚宇药业公司系上市药企，其利益的实现来自于自身的运营完善及市场的客观需求，其市值的增减则受到国内二级市场的调节和制约，其对外投资不一定会获得“预期利益"。

国药圣礼合伙企业、国药资本公司目前投资状况显示，若国药圣礼合伙企业、国药资本公司当初继续实施对瀚宇药业公司的投资行为，如今已经发生巨亏。瀚宇药业公司对外投资同样可能发生与国药圣礼合伙企业、国药资本公司如继续实施对瀚宇药业公司的投资行为而发生巨亏的情况。瀚宇药业公司此次涉讼的定增，并不存在所谓的必然会发生的“预期利益"可言。

一审法院在瀚宇药业公司并未明显发生经济损失的情况下，错误地分析双方当事人在本案中实际履行的情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，无视国药圣礼合伙企业、国药资本公司之前已经实际承担了500万元重大经济责任的客观事实，“酌定"判定国药圣礼合伙企业、国药资本公司继续承担21,250,000元的经济责任（含违约金总计26,250,000元），无任何法律和事实的依据，是根本错误的。

翰宇药业公司答辩称：

一、翰宇药业公司与国药圣礼合伙企业于2015年5月13日签订的《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及于2015年11月27日签订的《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议》已生效，对双方具有法律约束力。

《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议》合法有效。

《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议》自2016年4月14日已生效。

二、翰宇药业公司忠实履行了全部合同义务，而国药圣礼合伙企业违反诚信原则故意违约，且因违约获得1.1亿元的巨额利益。

三、国药圣礼合伙企业根本违约，导致翰宇药业公司募集资金的合同目的不能实现，给翰宇药业公司造成了重大损失，包括资金利息损失、利润损失和律师费支出（30万元），并影响了翰宇药业公司股票的市场价格；一审法院将国药圣礼合伙企业和国药资本的违约赔偿数额调整为未付认购款按年利率7.5%计算一年的利息已过分照顾违约方利益。

综上，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

翰宇药业向一审法院起诉请求：

1.国药圣礼合伙企业因违约未支付股份认购款349,999,994.7元，应向翰宇药业公司承担违约金4,900万元，2018年4月25日，翰宇药业公司将违约金数额减少为4,830万元（按照日万分之五为标准，自2016年9月29日计算280天）；

2.国药圣礼合伙企业因违约应承担律师费30万元；

3.国药资本公司、上海圣众合伙企业对国药圣礼合伙企业应承担的上述违约责任承担连带赔偿责任；

4.吴爱民对上海圣众合伙企业应承担的违约责任承担连带赔偿责任；

5.国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业、吴爱民承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

翰宇药业公司与国药圣礼合伙企业于2015年5月13日签署了《附条件生效的非公开发行股份认购协议》，约定由国药圣礼合伙企业以每股23.32元的价格认购翰宇药业公司本次发行的股票不超过1640万股。国药圣礼合伙企业以现金方式进行认购，并且以现金方式支付认购价款。国药圣礼合伙企业应按照翰宇药业公司和保荐机构发出的书面缴款通知的约定，将本协议所约定的认购金额，以现金方式一次性将认购价款划入专门账户。

本协议经双方签字盖章之日起成立，在以下条件均满足之日起生效：1.翰宇药业公司董事会及股东大会分别批准本次非公开发行；2.翰宇药业公司本次非公开发行获中国证监会核准。

违约责任：

1、本协议一经签署，双方均须严格遵守，任何一方未能履行本协议约定的条款，应向另一方承担违约责任。守约方对违约方的违约行为向法院提起诉讼时,有权要求违约方承担因此造成的任何损失和/或发生的任何费用，包括合理的法律服务费。

2、国药圣礼合伙企业延迟向翰宇药业公司履行认购价款给付义务的，应按当期应支付现金千分之一每日的标准向翰宇药业公司支付违约金，逾期达60日，翰宇药业公司享有解除本协议的权利。

3、本协议双方同意，国药圣礼合伙企业承诺认购金额的3%作为本协议项下的定金，定金将分期支付，协议签署之日起10个工作日内，国药圣礼合伙企业指定的主体应向翰宇药业公司支付定金500万元，剩余定金在2015年7月30日完成支付。本协议生效后，定金自动转换为股份认购款。

2015年11月27日，双方又签署了一份《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议》，针对上述《认购协议》进行了必要的补充。

2015年11月27日，国药资本公司出具《关于深圳翰宇药业公司股份有限公司2015年度非公开发行股票相关事项之承诺函》，承诺其对国药圣礼合伙企业认股资金的筹集、缴纳和违约行为承担连带责任。

同日，上海圣众合伙企业出具《关于深圳翰宇药业公司股份有限公司2015年度非公开发行股票相关事项之承诺函》，承诺如国药圣礼合伙企业未能履行认股出资义务，其将按照所认缴国药圣礼合伙企业的出资比例对国药圣礼合伙企业认购翰宇药业公司本次发行股份承担缴纳股份认购价款义务。

2015年5月，翰宇药业公司发行《深圳翰宇药业公司股份有限公司2015年度非公开发行股票预案》，双方确认国药圣礼合伙企业认购翰宇药业公司本次发行的股票15008576股，认购金额为349,999,994.7元。募集的资金扣除发行费用后用于补充流动资金、新产品开发及研发中心建设项目等。

2015年6月2日，国药圣礼合伙企业支付首期定金500万元。

2015年6月9日，翰宇药业公司召开2015年第一次临时股东大会决议，批准本次非公开发行股票。

2016年4月14日，中国证券监督管理委员会作出《关于核准深圳翰宇药业公司股份有限公司非公开发行股票的批复》，核准翰宇药业公司非公开发行不超过71279588股新股。故《认购协议》约定的生效条件全部满足，《认购协议》合法生效。

2016年7月1日，因国药圣礼合伙企业未按期支付定金647.2万元，翰宇药业公司聘请国浩律师事务所向其发出《律师函》，要求其按照《认购协议》的约定支付定金647.2万元。

2016年9月26日，保荐人广发证券股份有限公司及联席主承销商中信证券股份有限公司向国药圣礼合伙企业出具《深圳翰宇药业公司股份有限公司非公开发行股票获配及缴款通知书》，要求其于2016年9月28日下午三点前支付认购资金349,999,994.7元，认购资金未足额或未按时到账的，将视为无效认购。

2016年9月28日，国药圣礼合伙企业以邮件的形式明确表示其不履行股份认购义务。

2016年9月29日，立信会计师事务所出具《深圳翰宇药业公司股份有限公司非公开发行股票募集配套资金验资报告》，报告显示本案国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业均未履行股份认购义务。

2017年5月10日，翰宇药业公司与东方昆仑（深圳）律师事务所签订《委托代理合同》，翰宇药业公司支付了30万元律师费。

一审庭审中，翰宇药业公司主张，由于国药圣礼合伙企业的违约行为，导致公司募集资金不足，故采取发行债券的方式募集资金，其所支付的债券利息即为因国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业违约而产生的损失。

翰宇药业公司为证明其主张，向一审法院提交了如下证据：

1.翰宇药业公司于2014年4月29日在巨潮网站发布的《2014年非公开发行公司债券（第一期）发行结果公告》，证明翰宇药业公司向一家机构投资者发行了2亿元的债券，期限5年，年利率8.5%，按季付息；

2.中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司为翰宇药业公司开具的收款收据，确认收到翰宇药业公司2014年债券从2016年第4季度起至投资者回售债券的利息13,836,100元和2亿元本金；

3.翰宇药业公司于2015年5月19日在巨潮网站发布的《2015年非公开发行公司债券（第一期）发行结果公告》，证明翰宇药业公司向一家机构投资者发行了2亿元的债券，期限5年，年利率7.5%，按季付息；

4.中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司为翰宇药业公司开具的收款收据，确认收到翰宇药业公司2015年债券从2016第4季度起至2017第3季度债券的利息1,500万元；

5.翰宇药业公司于2017年2月27日在巨潮网站发布的《关于公开发行公司债券预案的公告》、中国证券监督管理委员会向翰宇药业公司发出的证监许可（2017）2390号《关于核准深圳翰宇药业公司股份有限公司向合格投资者公开发行公司债券的批复》（2017年12月25日），由于国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业、吴爱民的违约，翰宇药业公司募集资金不足，只好再次发行规模不超过10亿元、期限不超过5年的债券，利率待市场定。

翰宇药业公司主张：

如果国药圣礼合伙企业依约在2016年9月28日支付了认购款344,999,994.7元（协议规定的349,999,994.7元认购款减去定金转为认购款500万元），其不仅无须支付上百万的债券发行费用和每年2587.5万元的债券利息（未支付认购款×按年利率7.5%计算），还可以增加公司的净资产344,999,994.7元和增加公司2016年的净利润849万（按2016年原告加权净资产收益率9.85%计算三个月的利润）、2017年的净利润3025万（按2017年公司加权净资产收益率8.77%计算）。因此，国药圣礼合伙企业根本违约，给翰宇药业公司造成了巨额资金利息损失和利润损失。

国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业、吴爱民对双方签订《认购协议》《补充协议》及支付500万元定金的事实均予以确认。

但国药圣礼合伙企业、国药资本公司、上海圣众合伙企业、吴爱民主张：

1.国药圣礼合伙企业应承担的违约责任应该就是没收定金500万元；2.翰宇药业公司将三次发行债券的利息作为损失没有法律依据；3.因定金500万元已经转换为股权认购款，因此，即使计算违约金本金，也应当扣除500万元；4.上海圣众合伙企业仅是按照出资比例承担缴纳股份认购款义务，并未承诺全额或按比例承担违约责任；5.吴爱民并非合同当事人，不应承担连带赔偿责任；6.翰宇药业公司主张违约280天没有事实依据。

另查，国药圣礼合伙企业系有限合伙企业，合伙人分别为国药资本公司（普通合伙人）、上海圣众合伙企业（有限合伙人），出资比例各占50%。

一审法院认为：

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：

一、国药圣礼合伙企业于判决生效之日起十日内向翰宇药业公司支付违约金21,250,000元；

二、国药圣礼合伙企业于判决生效之日起十日内向翰宇药业公司支付律师费300,000元；

三、国药资本公司对国药圣礼合伙企业的上述第一项、第二项债务承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向国药圣礼合伙企业追偿；

四、驳回翰宇药业公司的其他诉讼请求。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

二审庭审中，国药圣礼合伙企业、国药资本公司当庭提交三份证据。

证据一：2018年3月16日《翰宇药业：募集资金存放与使用情况鉴证报告》及《翰宇药业广发证券股份有限公司关于公司2017年度募集资金存放与使用情况的专项核查意见》，

证据二：《翰宇药业：2016年年度报告》（节录）2017年4月27日，

证据三：《翰宇药业2017年年度报告》（节录）2018年3月16日。

翰宇药业公司认为该三份证据不属于新证据，未予质证。

经查明，上述证据在一审前就已存在，并非新证据，在二审当庭提交已过举证期限，本院不予采信。

本院认为，

综上，国药圣礼合伙企业、国药资本公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。